Dr. Mario Ismael Amaya Barón

El siglo XXl es el de las reformas estructurales, paradójicamente algunas sin estructura, la de anticorrupción no es la excepción. Basada en la atención de formas o procedimientos, deja en el olvido la naturaleza, la esencia o materia de la regulación en contra de los hechos que constituyen falta, contravención o delitos relacionados con la corrupción.

El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), es una expectativa del actuar de diversas autoridades a quienes se les ha distribuido competencia para investigar, substanciar y sancionar hechos que constituyen faltas, contravenciones o delitos, por eso la materia jurídica de la actuación es híbrida de naturaleza administrativa y penal. Está enfocado principalmente a una doble finalidad, una profiláctica y otra represiva, pues se apoya principalmente en la fiscalización y control de recursos públicos.

El SNA será dirigido por un Comité Coordinador integrado por los titulares de la Auditoría Superior de la Federación (ASF), de la fiscalía de lucha contra la corrupción, de la Secretaría de la Función Pública, por el presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA); el comisionado presidente del INAI, un representante del Consejo de la Judicatura Federal y otro del Comité de Participación Ciudadana. Es decir, por investigadores de faltas, contravenciones y delitos y por autoridades sancionadoras de esos hechos.

La ASF puede fiscalizar recursos que se estén ejerciendo, así como de autoridades locales, municipales, de fideicomisos, fondos y demás entes públicos, que provengan de deuda que esté garantizada por la Federación. Con esto, crecerán sus atribuciones, así como las cargas de trabajo, basta saber que durante 2014 practicó mil 453 auditorías en 564 entidades, emitió 8 mil 915 observaciones y determinó 10 mil 871 acciones contra funcionarios. El sna deposita en la ASF, así como en los órganos internos de control, la facultad de investigar y substanciar los hechos probablemente constitutivos de faltas, contravenciones y delitos relacionados con la corrupción, convirtiéndolos en ministerios públicos.

Con una tónica ambiciosa, pero menos que consistente, fueron modificados 14 artículos constitucionales para investigar y sancionar, tanto al servidor público, como a un particular que realice hechos que constituyan falta, contravenciones y delitos vinculados con la corrupción en contra de la administración pública. Las instancias de sanción serán el TFJA y los órganos internos de control, el primero para faltas graves, el segundo para faltas no graves. Esta distribución de competencias sancionadoras, tiene sus antecedentes en:

  1. La abrogada Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y Municipios, Mexiquense, de 30 de abril de 1984, la cual otorgó competencia, en principio, al entonces Tribunal Fiscal del Estado y a partir del 1 de diciembre de 1987, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo Local, para imponer sanciones administrativas disciplinarias, a través de un juicio sumario, iniciado por denuncias, acusaciones o quejas.
  2. En el Tribunal Municipal de Responsabilidades Administrativas, creado en fecha 12 de abril de 2005, por el Ayuntamiento de Querétaro, con la facultad de substanciar e instruir los procesos, iniciados por quejas y denuncias, para la determinación de responsabilidades administrativas y la imposición de sanciones disciplinarias que prevé la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Querétaro.
  3. En la reforma al artículo 73, fracciónXXlX-H de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el DOF el 4/12/2006, que estableció por primera vez que el entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, fuera el facultado para imponer sanciones administrativas a los servidores públicos, sin distinción alguna en cuanto a las faltas cometidas.

SNA 1

Cabe indicar que esta reforma no se concretó, porque el artículo segundo transitorio del decreto, estableció, que hasta en tanto no se modificará la legislación que regulaba la materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos federales, ésta continuaría rigiéndose por las disposiciones legales vigentes al momento de su aplicación. Lo anterior quedo plasmado en la Tesis: I.15o.a.126, Queja 22/2009. Antonio Humberto Herrera López, 19 de marzo de 2009. Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, abril de 2009, Página: 1960.

El legislador omitió consagrar
las bases del procedimiento
sancionador, sea disciplinario
o contravencional, de
carácter administrativo.

Todo lo referente a las autoridades competentes para sancionar, quedó agotado en el decreto de reformas del SNA, estableciendo los tipos de sanción, que van desde la destitución hasta la inhabilitación para servidores públicos y en el caso de empresas particulares desde la inhabilitación para participar en procedimientos de licitación hasta la disolución de la propia sociedad. Lo pendiente y trascendente es el presupuesto jurídico de las sanciones, a la sazón las faltas y contravenciones administrativas, de las cuales sólo se conoce su clasificación en graves y no graves, aquí queda patente la ayuna visualización del legislador para consagrar el derecho disciplinario a través del reconocimiento del principio de tipificidad y debido proceso legal, tal como lo hicieron España y Colombia en los artículos 25, inciso 1 y 29 de sus constituciones de 1978 y 1991, respectivamente:

Constitución Española

Artículo 25

1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Constitución Colombiana

“Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Es decir, el legislador antes de pronunciarse sobre las sanciones y sus efectos, primero, por razón de método y protección a los Derechos Humanos (DH), debió razonar sobre las faltas disciplinarias y contravenciones. Las primeras cometidas por los servidores públicos y las segundas por los particulares, asentando en la normativa suprema el pilar básico de la estructura de la falta o contravención administrativa, a saber la tipicidad; esto es, para que haya sanción primero tiene que existir un hecho que se encuentre descrito como delito, falta o contravención, el primero en la ley y los restantes en las normas jurídicas. No pretendemos que la norma fundamental indique toda la estructura de la falta y la contravención administrativa, como lo es la ilicitud y culpabilidad, presentes en todo tipo de responsabilidad jurídica, ya que eso es trabajo de la legislación secundaria, pero al menos, la tipicidad es un elemento de la falta y contravención que da cimentación a una estructura de responsabilidad administrativa bajo el derecho sancionador.

SNA 2

Tocante a la comprobación de la falta o contravención administrativa, que debe ser a la luz de un órgano de investigación, el legislador omitió consagrar, en la reforma en comento, las bases del procedimiento sancionador, sea disciplinario o contravencional, de carácter administrativo, porque si bien es cierto que ya tenemos un tercer párrafo del artículo 16 de la Constitución Federal que indica: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión,” aplica para la materia penal y no para la disciplinaria o contravencional, por lo que confiamos en que la legislación secundaría puede enmendar el camino y consagrar legalmente los presupuestos procesales para enjuiciar a un servidor público o particular como lo es la existencia de pruebas suficientes ante la falta o contravención y la probabilidad de la responsabilidad del servidor público o particular. En el caso de la responsabilidad disciplinaria, se cuenta como referencia, con el primer párrafo del artículo 128 del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que establece las disposiciones en materia de responsabilidades administrativas, situación patrimonial, control y rendición de cuentas, publicado en el DOF, el 17 de enero de 2014, donde se describen esos presupuestos:

El SNA deposita en la ASF,
la facultad de investigar
y substanciar los hechos
probablemente constitutivos
de faltas, contravenciones
y delitos relacionados
con la corrupción.

SNA 3Artículo 128. El procedimiento de responsabilidad administrativa inicia por oficio, queja o denuncia presentada bajo protesta de decir verdad, por cualquier persona, por el servidor público que tenga conocimiento de los hechos o por el agente del Ministerio Público de la Federación. “Las denuncias o quejas que se formulen deberán estar apoyadas en pruebas documentales o elementos probatorios suficientes para establecer la existencia de la infracción y presumir la responsabilidad del servidor público denunciado”. Aquí, cabe señalar que si la queja o denuncia es investigada por la ASF y órganos internos de control, que deben acreditar la falta administrativa o contravención, el procedimiento debe ser substanciado y resuelto ante un juez o tribunal, a quien le corresponde acreditar la culpabilidad del servidor público o particular.

Por último, la implantación del SNA, que en el dictamen de la minuta con proyecto de Decreto del H. Senado de la República, se refiere al régimen garantista, pero no al de Luigi Ferrajoli, cobra valía porque se consagran 2 ramas de derecho público: el disciplinario o de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos y el contravencional o de las responsabilidades administrativas de los particulares, los cuales requerirán de la doctrina, para irse perfeccionando.

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