Mtro. Juan Luis Hernández Conde

 

 

 

 

 

Internet es una tecnología fascinante. Nos permite informarnos, educarnos, comunicarnos, expresarnos, trabajar, formar una opinión, construir comunidades, consumir contenidos, e incluso ejercer el comercio. Además, con la adopción de tecnologías como IoT (Internet de las cosas, por sus siglas en inglés), grandes datos (Big Data) e Inteligencia Artificial, Internet nos ayuda a hacer cosas tan sorprendentes como cuidar de nuestra salud, mejorar nuestras finanzas y administrar nuestro hogar.

Sin duda, su característica más importante es que su arquitectura permite el libre flujo de información. Para que la información fluya, se divide en pequeños paquetes de datos llamados datagramas. Los datagramas viajan por distintos caminos a través varias redes de ordenadores y conexiones. Una vez que el ordenador del destinatario recibe todos los datagramas fragmentados, los compila (siguiendo ciertos protocolos) y los presenta al destinatario íntegramente. Así, el destinatario obtiene la información que ha solicitado o recibido en cualquier parte del mundo siempre y cuando tenga conexión a la red.

El servicio de conexión es prestado por un “Proveedor de Servicios de Internet” (ISP, por sus siglas en inglés) como por ejemplo Telmex o AT&T. Los ISP operan y gestionan las redes que permiten la transmisión de datagramas y pueden, si así lo desean, detener, bloquear, degradar o privilegiar ciertos datos en perjuicio de otros.

Acceder a la información que una persona considera oportuna no es un lujo, es una necesidad fundamental del individuo que le permite ejercer sus derechos más fundamentales y que constituye un derecho de libertad en sí mismo. Es por ello que, para asegurar el libre flujo de información, se ha desarrollado el principio técnico conocido como “Neutralidad de Red.”

Concepto de Neutralidad de Red

La Neutralidad de Red es un conjunto de reglas técnicas que obligan a los ISP a tratar todos los datagramas con isonomía dentro de su red, sin importar su origen, contenido, destino, servicio, terminal, aplicación o demás características. En otras palabras, el objetivo de la Neutralidad de Red es evitar que los ISP (o cualquier otro intermediario) puedan bloquear, alentar, degradar, privilegiar o discriminar cierta información en perjuicio de otra.

Este principio beneficia a proveedores de contenidos, pues les garantiza una igualdad con respecto a sus competidores. Imaginemos lo difícil que sería para una página de periodismo independiente competir contra Televisa, si esta empresa pudiera pagar a un ISP para dar preferencia a su contendido sobre el contenido de sus competidores. La Neutralidad de Red también nos beneficia como usuarios de Internet, pues garantiza que tendremos acceso a la información que nos interesa consultar. Imaginemos lo injusto que sería que únicamente pudiéramos acceder a información previamente autorizada por un tercero. Adicionalmente, este principio nos beneficia como ciudadanos, pues nos garantiza acceso a información para formar un pensamiento crítico sobre nuestros gobernantes. Imaginemos lo peligroso que sería para la democracia que un ISP, a petición del gobierno en turno, degrade la información de la oposición y transmita con preferencia en velocidad la propaganda gubernamental.

Mantener un Internet abierto y asegurar el libre flujo de información es fundamental en el marco de una sociedad democrática digital. Es necesario para no convertirnos en una distopía de las relatadas en novelas de ciencia ficción. Por ello, resulta imprescindible que los gobiernos garanticen, a través de un sistema legal o regulatorio, la aplicación efectiva del principio de Neutralidad de Red.

Derecho comparado

Conscientes de la importancia de la Neutralidad de Red, muchos gobiernos han optado por su regulación. A continuación, algunos ejemplos.

  1. Estados Unidos

La Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos de América (FCC por sus siglas en inglés) ha emitido regulaciones desde antes del 2005 y su esfuerzo vigente es la regulación declaratoria del 12 de marzo de 2015, conocida como la Orden de Internet Abierto (Open Internet Order). Dicha regulación declaratoria establece que los ISP tienen prohibido:

1) bloquear datagramas (no blocking);

2) hacer prácticas de degradación dirigida (no throttling) y;

3) vender a proveedores de contenidos paquetes de priorización pagada (no paid prioritization).

El documento que contiene la orden consta de más de 550 páginas, clasifica al servicio de acceso a internet como un servicio de telecomunicaciones sujeto a la regulación de la FCC con fundamento en título II de la Ley de Telecomunicaciones de dicho país (Telecommunications Act of 1996) y establece a gran detalle la manera en que los ISP deben de cumplir con este tipo de obligaciones, imponiendo reglas específicas de cómo deben de operar sus redes incluyendo la forma y términos en que se permitirá manipular el flujo de información en caso de mantenimiento o actualización de la red.

  1. Unión Europea

Con el Reglamento UE 2015/2120 del Parlamento Europeo expedido con fecha 25 de noviembre del 2015, Europa inicia una regulación expresa de la Neutralidad de Red. Dicho reglamento, en su artículo 3 sección 3, obliga a los ISP a tratar “todo el tráfico [de datagramas en Internet] de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.” El reglamento en comento, en su Artículo 3 Sección 1 también contempla derechos de acceso a la información en Internet para todos los usuarios de dicha red.

“El objetivo de la Neutralidad de Red es evitar que los prestadores de servicios de Internet puedan bloquear, alentar, degradar, privilegiar o discriminar cierta información en perjuicio de otra.”

Así mismo el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (BEREC por sus siglas en inglés) emitió el 30 de agosto de 2016 unos lineamientos para incorporar los principios Neutralidad de Red en los distintos países que conforman la Unión Europea, con el objetivo de buscar uniformidad en la aplicación de los principios establecidos por el Reglamento UE 2015/2120.

  1. Latino América

En Latinoamérica los países que cuentan con leyes y reglamentos avanzados en el tema son Chile, Brasil, Colombia y, por supuesto, México.

Chile cuenta con la Ley 20.453 que adiciona a su Ley de Telecomunicaciones el artículo 24 H que establece expresamente que los ISP no podrán bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red.” Así mismo, se agrega el artículo 24 I, por medio del cual se da facultad la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUTEL) para sancionar “las infracciones a las obligaciones legales o reglamentarias asociadas a la implementación, operación y funcionamiento de la neutralidad de red que impidan, dificulten o de cualquier forma amenacen su desarrollo o el legítimo ejercicio de los derechos que de ella derivan.” Adicionalmente, el Ministerio de Comunicaciones y Transportes de aquel país expidió en 2011 el Decreto número 368 que detalla las obligaciones de los ISP en materia de Neutralidad de Red.

Colombia regula la Neutralidad de Red a través de la Ley 1450 de 2011, misma que en su artículo 56 dispone que los ISP no podrán bloquear, interferir, discriminar, ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet, para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio lícito a través de Internet.Dicho principio fue regulado con mayor detalle a través de la Resolución 3502 de 2011, misma que ha tenido muchas críticas por expertos en la materia de dicho país quienes argumentan que dicha resolución más que reglamentar la Neutralidad de Red ha incorporado una serie de excepciones que rompen con el espíritu de dicho principio.

Brasil incorporó el precepto de Neutralidad de Red en su legislación en 2014 en el marco de la Ley 12.95/2014 también conocida como el Marco Civil de Internet (Lei do Marco Civil da Internet no Brasil, en portugués) misma que en su artículo 9 requiere a los ISP tratar de forma “isonómica cualquier paquete de datos, sin distinción por contenido, origen y destino, servicio, terminal o aplicación”, estableciendo ciertas excepciones a este principio para el caso de reparaciones técnicas indispensables para la prestación de los servicios y la prestación de servicios de emergencia. Varios grupos de expertos, incluido Facebook, consideraron el Marco Civil incompleto y participaron en una serie de consultas públicas que derivaron en el Decreto Presidencial 8.771/2016 que reglamenta el Marco Civil en materia de Neutralidad de Red en los artículos 3 al 10.

La Neutralidad de Red en México

En nuestro país existen varias garantías constitucionales y algunos criterios de nuestro máximo tribunal que indirectamente sirven de fundamento para la Neutralidad de Red, sin embargo, la regulación específica sobre el tema se incorporó a nuestro sistema jurídico en 2014 como parte de la famosa reforma en materia de telecomunicaciones.

Marco Constitucional

A pesar de que nuestro texto constitucional no hace referencia de manera expresa al principio de Neutralidad de Red, nuestra carta magna contempla 3 garantías que constituyen las bases para una interpretación judicial acorde con dicho principio, a saber, Acceso a la Información; Acceso a Internet de calidad y Libertad de prensa.

  1. Derecho de Acceso a la Información

El artículo 6 de nuestra carta magna dispone que toda “persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión” e impone al Estado la obligación de garantizar este Derecho.

Adicionalmente, el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, adoptada por nuestro país en 1969 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de 1981, reconoce el Derecho de Acceso a la Información al establecer que el Derecho a Libertad de Expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” y; prohíbe expresamente a los Estados signantes “restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos”… encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”

En mismo sentido, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, contenida en la Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 1945, establece que el Derecho a la Libertad de Expresión incluye el Derecho a “investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

En vista de lo anterior, el pleno de nuestra Suprema Corte de Justicia reconoció, al resolver la controversia constitucional número 61/2005, que el Derecho de Acceso a la Información obliga al Estado “a asegurar que todo individuo sea enterado de algún suceso”. Así mismo, precisó que dicha garantía comprende “el derecho a dar información y el derecho de recibir información” y; que la información que se encuentra protegida por este precepto incluye “todos aquellos datos, hechos, noticias, opiniones e ideas que puedan ser difundidos, recibidos, investigados, acopiados, almacenados, procesados o sistematizados por cualquier medio, instrumento o sistema”, sin importar si dichos datos son tratados o tienen referencia con los entes gubernamentales.

Relacionado directamente con el tema de bloqueo de información en Internet, basándose en dichos principios, la segunda sala de nuestra Suprema Corte, resolvió, en la tesis 2a. CII/2017 (10a.), que “existe el principio relativo a que el flujo de información por Internet debe restringirse lo mínimo posible” y dicha restricción únicamente puede ser posible “en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley.”

  1. Derecho de Acceso a Internet de Calidad

Además de la garantía de Acceso a la Información el mismo artículo 6 de nuestra Carta Magna establece que es obligación del Estado garantizar el “derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de” … “telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet”. Dicho artículo también establece que en materia de telecomunicaciones el Estado tiene la obligación de garantizar que la población tenga acceso “a la sociedad de la información y el conocimiento” y que los servicios de telecomunicaciones se presten en condiciones de acceso libre y sin injerencias arbitrarias.”

“Es imprescindible que los gobiernos garanticen, a través de un sistema legal o regulatorio,
la aplicación efectiva del principio de Neutralidad de Red.”

A la fecha de realización del presente artículo nuestro máximo tribunal no ha tenido la oportunidad de emitir una sentencia directamente relacionada con el derecho de acceso a Internet de calidad, sin embargo, es importante considerar que por mandato constitucional, el acceso a Internet debe ser libre y sin injerencias arbitrarias, lo que, en teoría, asegura el principio de libre flujo de información y de restricción mínima posible establecido por nuestro máximo tribunal en la ya citada tesis 2a. CII/2017 (10a.).

  1. Libertad de Prensa

Nuestro artículo 7 constitucional establece que es “inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio” y prohíbe utilizar “medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.”

A la fecha, la segunda sala de nuestra Suprema Corte, únicamente ha resuelto un caso relevante, relacionado con el bloqueo de información en Internet. En dicho asunto, nuestro máximo tribunal ponderó la constitucionalidad del bloqueo de una página de internet que, según el quejoso, albergaba contenido que era violatorio de su propiedad intelectual. La Corte, dictó la tesis 2a. CIX/2017 (10a.), por medio de la cual determinó que “salvo situaciones verdaderamente excepcionales, las prohibiciones genéricas al funcionamiento de páginas web por violar derechos de autor no se consideran como constitucionalmente válidas.”

Si bien es cierto que dicha sentencia no se refiere directamente al tema de Neutralidad de Red, sí nos deja ver una tendencia de máxima protección de libertad de expresión y libertad de prensa en las resoluciones de nuestro máximo tribunal, por encima de otros derechos (incluso constitucionales) como el derecho a proteger la propiedad intelectual.

En suma, si tomamos en cuenta nuestro marco constitucional, así como el de aquellos instrumentos internacionales que nuestro país está obligado a observar y la jurisprudencia y tesis aisladas asociadas, llegaremos a la conclusión de que existen elementos para considerar inconstitucional toda ley, reglamento, decreto, circular, sentencia o cualquier otro acto de autoridad que tenga como objeto permitir u ordenar a cualquier ISP realizar actos que atenten contra el principio de Neutralidad de Red, como puede ser bloquear, total o parcialmente, determinada información, dar preferencia a ciertos datagramas sobre otros, discriminar ciertos paquetes por razones aleatorias como por ejemplo el origen o el contenido de los mismos o, incurrir en actividades de degradación dirigida o priorización pagada, si es que dichas actividades tienen como resultado y propósito la violación de los derechos fundamentales aquí enumerados.

“Aunque 2 artículos de la Ley de Telecomunicaciones hacen referencia a la Neutralidad de Red, lo cierto es que en México contamos con una regulación en la materia incompleta y en vías de desarrollo.”

Legislación Secundaria

El principio de Neutralidad de Red es expresamente reconocido por nuestra nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio del 2014, misma que crea el Capítulo VI del Título Quinto denominado “De la Neutralidad de Redes”. Dentro de dicho capítulo encontramos el artículo 145, que establece que los ISP “deberán sujetarse a los lineamientos de carácter general que al efecto expida el” Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Dicho precepto continúa haciendo una lista definida de los principios conforme a los cuales el IFT deberá expedir los lineamientos de Neutralidad de Red respectivos, a saber: Libre elección, no discriminación, privacidad, transparencia e información, gestión de tráfico, calidad y desarrollo sostenido de la infraestructura.

Especial mención merecen los principios de libre elección, no discriminación y gestión de tráfico que constituyen 3 pilares básicos de la Neutralidad de Red. El principio de libre elección garantiza a los usuarios de Internet “acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio” sin que los ISP puedan “limitar, degradar, restringir o discriminar el acceso a los mismos”; El principio de no discriminación obliga a los ISP a abstenerse de “obstruir, interferir, inspeccionar, filtrar o discriminar contenidos, aplicaciones o servicio” y; El principio de gestión de tráfico permite a los ISP gestionar el tráfico únicamente conforme a las políticas previamente autorizadas por el IFT y exclusivamente cuando las gestiones de tráfico “no constituya una práctica contraria a la sana competencia y libre concurrencia.”

De igual forma el articulo 146 de la Ley en comento establece que los ISP “deberán prestar el servicio de acceso a Internet respetando la capacidad, velocidad y calidad contratada por el usuario, con independencia del contenido, origen, destino, terminal o aplicación”, en cumplimiento con lo señalado por el artículo 145 de la ya multicitada Ley.

Estos dos artículos son los únicos que, a nivel legal, hacen referencia a la Neutralidad de Red y, si bien detallan de manera general los principios a los cuales deberán sujetarse los lineamientos correspondientes, lo cierto es que por el momento, en México contamos con una regulación en la materia incompleta y en vías de desarrollo.

Retos Legislativos y Regulatorios para México en 2018

El gran reto regulatorio en materia de Neutralidad de Red en México lo tiene el IFT, quien debe cumplir con el mandato legal y expedir los lineamientos de carácter general en la materia. La expedición de dichos lineamientos ha estado en el Programa Anual de Trabajo (PAT) del IFT desde el año 2015. El PAT de 2015 contemplaba una consulta pública para poder emitirlos y establecía como fecha límite el mes de septiembre de dicho año. No obstante, el IFT no cumplió con la fecha establecida, repitiendo el proceso fallido para el año 2016 y muy probablemente para el año 2017.

No obstante, este año, el Consejo Consultivo del IFT emitió una propuesta que consta de 8 recomendaciones con el objetivo de “presentar algunos de los ángulos útiles a considerar desde un punto de vista de política pública”, en los que se incluyen temas de relevancia que, si bien aseguran una aplicación correcta del principio de Neutralidad de Red, son sumamente limitados, pues se trata únicamente de requisitos teóricos y abstractos.

En conclusión, es prioridad para el IFT expedir los lineamientos en la materia con el objetivo de asegurar que las personas en territorio nacional gocemos de un Internet libre y democrático que nos sirva como herramienta efectiva para ejercer nuestros derechos fundamentales y desarrollarnos como individuos de la forma en la que mejor nos parezca.

El IFT debe limitarse a regular el principio de Neutralidad de Red sin ceder ante la presión de compañías de telecomunicaciones, ya que éstas negociarán arduamente para establecer excepciones que les permitan manipular el tráfico de datagramas en sus redes, con el pretexto de realizar operaciones de mantenimiento de las mismas.

Entender que el principio de Neutralidad de Red no se trata de restricciones al negocio de los ISP, sino que representa uno de los grandes pilares de la democracia moderna, es fundamental en la construcción de una sociedad digital y representa uno de los grandes retos de la primera parte del siglo XXI. Nos corresponde estar a la altura del momento histórico en que vivimos. ¿Podremos con la tarea?

 

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